De Aanbestedingswet die in ons land van kracht is sinds 2013, is opgesteld om competitie bij inschrijvingen op tenders te stimuleren. Maar hoe houdt het midden- en kleinbedrijf (mkb) het hoofd boven water in de harde aanbestedingswereld, waar risico’s van opdrachten vaak groot zijn en de concurrentie al evenzeer?
De Aanbestedingswet bestaat voor een groot deel uit een implementatie van Europese aanbestedingsrichtlijnen. In 2016 werd de wet voor het laatst aangepast vanwege een herziening van deze richtlijnen. Hiermee beoogt de Europese Unie (EU) aanbestedingsprocedures te moderniseren en, specifiek kijkend naar het mkb, opdrachten toegankelijker te maken. Dit moet onder andere worden bewerkstelligd door een beperking van de maximale omzeteis door een opdrachtgever en door het stimuleren van opdeling van opdrachten in afzonderlijke, kleinere percelen waarop mkb’ers zich gemakkelijker kunnen inschrijven.
Opdeling opdrachten
De Nederlandse wetgever liep in 2013 met de Aanbestedingswet al vooruit op deze Europese herziening en brak daarmee een lans voor het mkb, stelt Chris Jansen, voorzitter van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). De wetgever heeft het aanbestedende diensten destijds onder andere verboden om opdrachten onnodig samen te voegen.
Hiermee wordt in potentie een belangrijke drempel voor het mkb weggenomen. Opdrachten worden bij het uitschrijven van tenders door aanbestedende diensten nog regelmatig te groot gemaakt. Hierdoor wordt het voor mkb’ers vaak onmogelijk om een opdracht zelfstandig in de wacht te slepen. Ze zijn afhankelijk van andere bedrijven met wie ze kunnen samenwerken, hetzij middels combinatievorming, hetzij door zich als onderaannemer bij een grotere partij in te schrijven.
Dat is niet altijd wenselijk, legt Jansen uit. Bij zelfstandige uitvoering van een opdracht met het eigen bedrijf kan de kwaliteit soms gemakkelijker en efficiënter gewaarborgd worden dan bij een samenwerking met andere bedrijven. In geval van inschrijving onder een hoofdaannemer kan een mkb’er zelfs alsnog bedrogen uitkomen. Een hoofdaannemer die een contract sluit met een opdrachtgever, moet op zijn beurt weer een contract sluiten met de onderaannemer(s). “Door de machtspositie die de hoofdaannemer in deze situatie geniet, gebeurt dat soms alsnog onder onredelijke voorwaarden.”
Risicospreiding
Ook contractvoorwaarden die aanbestedende diensten hanteren, worden regelmatig zodanig geformuleerd dat ze in het nadeel zijn van de opdrachtnemer. In de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAV-GC 2005) is een gebalanceerde regeling opgenomen om aansprakelijkheid voor risico’s te verdelen over opdrachtgever en -nemer, daar wordt echter nog regelmatig van afgeweken door de aanbestedende dienst.
Wanneer aansprakelijkheid voor een overgroot deel bij de opdrachtnemer komt te liggen, haken veel mkb’ers af. De risico’s zijn te groot. Bedrijven die zich door zo’n aansprakelijkheidsregeling benadeeld voelen in het meedingen naar een opdracht, kunnen zich bij de CvAE of bij de rechter beroepen op de Gids Proportionaliteit. Deze gids is geschreven als aanvulling op de Aanbestedingswet.
In het document staan voorschriften voor het juist toepassen van het proportionaliteitsbeginsel. Dit betekent dat de keuzen die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die worden gesteld bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht (Gids Proportionaliteit april 2016).
Zo stelt de Schrijfgroep die de gids heeft opgesteld (bestaande uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk ondersteund vanuit het Ministerie van Economische Zaken) over de toepassing van de UAV-GC het volgende: “In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in beginsel integraal te worden Toegepast, nu het daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden.”
Handvatten van de Gids Proportionaliteit
Daarbij dient het principe ‘pas toe of leg uit’ gehanteerd te worden. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst enkel van de geïntegreerde contractvormen kan afwijken wanneer dit gedegen beargumenteerd wordt. ‘Leg de lat niet te hoog’ Een ander belangrijke kwestie waarvoor de Gids Proportionaliteit concrete handvatten aanreikt is het toetsen van competenties van inschrijvers.
Dit is aanbestedende diensten bij wet namelijk toegestaan, maar het gebeurt regelmatig dat competentieeisen zo hoog zijn dat het mkb al bij voorbaat wordt uitgesloten. Waar een grote aannemer zes referenties kan overhandigen om een competentie aan te tonen, blijft een mkb’er soms steken op één. De wetgever vindt het aantal referenties terecht niet doorslaggevend, zegt Jansen.
“Dat een kleiner bedrijf minder referenties heeft, hoeft absoluut niet te betekenen dat het een streepje achter heeft of zelfs de klus niet kan klaren. Het zegt niets over de kwaliteit van de competenties.” De Gids Proportionaliteit bevat daarom ook voorschriften op het gebied van uitsluiting, geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria. Zo zijn de gronden waarop een opdrachtgever een inschrijver kan uitsluiten in de Gids vastgelegd.
Daarnaast wordt aanbesteders voorgeschreven alleen geschiktheidseisen te stellen die strikt noodzakelijk zijn. “De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er aan de opdracht verbonden zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld.”
Uitdagingen
Hoewel het misschien soms lijkt alsof er met opzet drempels worden opgeworpen voor het mkb, benadrukt Jansen dat dit lang niet altijd zo is. “Het is meestal geen kwestie van vooropgezette bedoelingen, maar van een voortschrijdend inzicht.”
Aanbesteders zijn er niet bewust op gericht het mkb buiten de deur te houden, maar realiseren zich simpelweg niet wat voor impact bepaalde contractvoorwaarden of -eisen op kleinere bedrijven hebben. Jansen neemt dan ook een stijgende lijn waar in de bereidheid van grote opdrachtgevers om hun aanbestedingsprocedures verder te professionaliseren. Hij ziet wel dat veel partijen moeilijkheden ondervinden bij het concretiseren van de complexe wet- en regelgeving naar professioneel aanbestedingsbeleid.
“Er zit nog een aanzienlijk gat tussen de wet en de praktijk van alledag.” Binnen de kaders van de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de UAV-GC 2005 zit weliswaar veel ruimte voor eigen inbreng en interpretatie, maar gebruik van die ruimte kan ook onbedoeld nadelig uitpakken.
Zowel opdrachtgevers als -nemers hebben volgens Jansen behoefte aan concrete handvatten om hen te begeleiden in de vertaling van wettelijke verplichtingen in professioneel gedrag. Zo zou bijvoorbeeld een inhaalslag gemaakt kunnen worden door het faciliteren van inkopers met praktische handleidingen. De wil is er namelijk wel en het bewustzijn groeit, ook in de aanbestedingswereld, maar er is nog een lange weg te gaan. “Het mkb is tenslotte de motor van onze economie. Nu nog aanbestedingsprocedures die daar recht aan doen.”
